关键字：陶鑫良 知识产权 盗版

《21世纪》：美国在提出的“中国惩治盗版和假冒注册商标商品的刑罚门槛”问题，实质是怎样？

陶鑫良：首先，美国无视中国的“门槛”一降再降的努力，最近新的司法解释已从盗版1000份降低到500份。

其次，TRIPS协定第61条要求各成员应对构成“商业规模”的蓄意假冒商标和盗版的行为规定刑事程序和处罚，“商业规模”的考虑因素复杂，这与国家大小和市场规模有直接的关系，不可能有全球统一标准，应充分考虑中国的实际情况，显然每人每次一份的标准太过苛严，有知识产权强权之嫌。

第三，中美两国的法律体制不同，中国对知识产权的刑事保护并不落后美国，比如，中国法律规定对侵犯专利权予以惩治的，在美国的法律标准中已算是重罪了。“扣押、没收、销毁”，这些中国行政惩罚措施同样也在运用。因此，应考虑中国对知识产权保护采取刑事、民事与行政措施的综合制度。

再者美国是不是不存在门槛了呢？

《21世纪》：美国这方面的门槛如何呢？

陶鑫良：美国也存在门槛，美国1976年版权法规定刑事处罚盗版的起码标准：1、凡非法获利，不论商业获利还是私人获利；2、故意；3、6个月之内（累计180天）复制1份或者多份，或总销售额达到1000美元。

《21世纪》：对于美方提出的最不满的关于待审查出版发行的作品得不到保护，您怎么看？

陶鑫良：在这个问题上，美国混淆了版权审查与市场准入的问题。对进口的文化产品与科技产品进行审查符合中国的国情与利益，这本无可厚非，但并不意味着中国对于待审查的作品不予以保护。中国的法律对于著作权和民事利益的保护并没有因为审查的过程而停顿。著作权是依法自动产生的，并不因是否通过审查而改变，比如微软的软件在美国西雅图产生之刻起就自然受到保护，不管它是否经过审查，这是国际惯例，中国法院对符合《伯尔尼公约》的版权作品都给予保护。中国司法实践中未通过中国有关部门审查的作品得到保护的案例不胜枚举。例如，美国的很多电影电视作品通过互联网络这一虚拟空间而广泛传播，这些作品都没有通过审查，但参与非法传播的侵权人很多都受到了法律的制裁。

《21世纪》：如果双方正式进入WTO争端解决机制，美方好象对获胜信心十足，您认为中国的胜算大吗？

陶鑫良：中方这次表现出的理性强硬，以及吴仪副总理的表态令我深感鼓舞。如果双方最终在WTO机制下一决高下，美方志在必得，中方也有理有据，我现在只能说双方输赢都有可能。如果美方认为他们这次一定能获胜，那么未免表现得太过乐观了。目前情况还在一步步地向前推进，在整个过程中双方中途以协商解决争端也不是没有可能的。

陶鑫良：上海大学知识产权学院院长、教授

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